最高裁判所第三小法廷 昭和３７年（オ）９５５号 判決 1964年6月16日
上告人
株式会社浅井商店
右代表者代表取締役
浅井猛
右訴訟代理人弁理士
中島信一
被上告人特許庁長官
佐橋滋
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告人の上告理由第一点について。
論旨は、本願商標の指定商品は引用商標の指定商品を特に除外し、また両者は品質、形状、用途を異にしているにもかかわらず、原判決が引用商標と類似する本願商標をその指定商品に使用するにおいては商品の出所を誤認混同せしめる虞れがあるとなし、そのことから、本願商標の指定商品を引用商標のそれに類似すると認めたのは、商標法（大正一〇年法律九九号、以下同じ。）二条一項九号の規定を不当に解釈し、商品の類否判定に関する法律の適用を誤り、審理不尽、理由不備の違法をおかしたものである、という。
商標権者は指定商品のみにつきその商標を専用し得る権利を有するに過ぎないこと、正に、所論のとおりである。しかし、商標法二条一項九号は、商標の不登録事由を単に他人の登録商品と「同一ノ商品」に使用するものに限定することなく、一般公衆が不測の損害を蒙ることを防止し且つ不正競争を抑圧する目的で、「類似ノ商品」に使用するものにまで拡大しているので、登録商標権者に対する保護の範囲は当該指定商品のみならず、これと類似の商品にも及ぶもの、といわなければならない。そこで、商標の本質は、商品の出所の同一性を表彰することにもあるもの、と解するのが相当である。しかして、商標の本質が右のごときものである以上、商標の類否決定の一要素としての指定商品の類否を判定するにあたつては、所論のごとく商品の品質、形状、用途が同一であるかどうかを基準とするだけではなく、さらに、その用途において密接な関連を有するかどうかとか、同一の店舗で販売されるのが通常であるかどうかというような取引の実情をも考慮すべきことは、むしろ、当然であり、また所論のごとく法二条一項九号は私益的規定であるのに対し同一一号は公益的規定であるとはいえ、両者は排他的関係にあるものと解すべきでなく（昭和三五年一二月二〇日第三小法廷判決、民集一四巻一四号三一〇三頁参照）、一一号の「商品ノ誤認又ハ混同ヲ生セシムルノ虞アルモノ」に該当する商標は、それが他人の登録商標と同一または類似である場合には、その指定商品と「同一又ハ類似ノ商品ニ使用スルモノ」と認め、九号の規定を適用してその登録を拒否することも違法ではない、といわなければならない。
いま本件についてこれをみるのに、上告人の登録出願にかかる商標は「PEACOCK」なる文字より成り、法施行規則一五条第五一類文房具中万年筆、鉛筆、「クレオン」、鉛筆削、「ペン」先、「ペン」軸、「シヤープペンシル」、「チヨーク」、「インキ」、印刷「インキ」消、消「ゴム」「ゴム」印、筆洗、文箱、筆立、紙挾、状差、「シース」、紙押「ピン」、「ホツチキス」、「バインダー」、文鎮をその指定商品とし、引用商標は、孔雀の図形と「諸星墨汁」なる文字より成り、第五一類文房具中墨汁をその指定商品とするものであるが、本願商標と引用商標とが商標自体において類似することは上告人の争わないところであること、記録上明らかであり、また、本願商標の指定商品と引用商標の指定商品とが必らずしも常にその製造発売元を異にするものでないことは、みやすいところである。
従つて、本願商標の指定商品には、引用商標の指定商品たる墨汁が特に除外されており、また、引用商標の指定商品とは品質、形状、用途の点において異なるものがあるとしても、右のごとき事実関係の下において、原判決が両者はともに第五一類文房具に属するものであつて、書写およびこれと密接に結合された用途に使用されるものであり、且つ、同一の店舗において公衆に販売されるのを常態とするものであるから、本願商標をその指定商品に使用して売り出せば一般世人に引用商標の商品と同一営業主の製造または販売にかかるものと誤認混同される虞れがあるとして、本願商標は法二条一項九号に該当すると判断したのは、正当であつて、所論の違法はない。
されば、論旨は、理由なきに帰し、採用できない。
第二点について。
論旨は、原審決の棄却理由に理由不備の違法がある、という。
しかし、原審決の所論棄却理由たる「本願の指定商品は、昭和三四年一一月一六日を以て上記の通り訂正した（指定商品から墨汁を除外したことを指す。）が、なお引用登録商標の指定商品と相類似するものが包含されているものと認められる。」というのは、表現方法としては完全であるとはいえないが、原審決理由全体の趣旨からみれば、本願商標の指定商品全部についての棄却理由を示しているものと認めることができないわけではない。
従つて、これと同趣旨に出た原審の判断は、正当である。
それ故、論旨は、理由がない。
よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官柏原語六 裁判官石坂修一 横田正俊）
上告人の上告理由
第一点 原判決は、理由の二の（二）において、「つぎに指定商品相互の類否について考える」として、次のように判示している。
「本願の指定商品「万年筆、鉛筆、クレオン、鉛筆削り、ペン先、ペン軸、シヤープペンシル、チヨーク、インキ印刷用インキ、インキ消、消ゴム、ゴム印、筆洗、文箱、筆立、紙挾、状差シース、紙押えピン、ホチキス、パインダー、文鎮」のそれぞれと引用商標の指定商品「墨汁」との類否を相互に対比して考えるのに、両者はいずれをとつてみても、きわめてひろく一般に、書写およびこれに密接に結合された用途に供される具として日常たえず使用され、かつ、同一の店舗で販売される常態をもつ商品であつて、これらの商品に本件のような類似の商標を付するにおいては、その出所につき需要者、取引者において誤認混同を生ずるおそれがあることは、取引の通念に照し、多言を要せずして明らかである。したがつて、両者は類似の商品というに妨げがない。」
この判示を、仮りに上告人の本願指定商品中の「ホチキス」について考えてみると、（一）墨汁とホチキスとはいづれもきわめてひろく一般に書写および書写に密接に結合された用途に供される具として日常たえず使用される商品であること、（二）同一の店舗で販売されるのが常態であること、の二つを商品自体についての理由とし、その上（三）にこれに互いに類似する商標を付するにおいては」というもう一つの条件を加えた上で、「その商品の出所につき需要者、取引者において誤認混同を生ずるおそれがあることは、取引の通念に照し多言を要せずして明である」から「墨汁」と「ホチキス」とは互いに類似の商品である、というのである。
こうした原判決の判示には、次に述べるような幾多の違法があり、その判決は到底破毀を免かれない。
第一、凡そ商標法上には極めて困難な問題が二つある。一つは「商標」の類似非類似の問題であり、他のもう一つは「商品」の類似非類似の問題である。
ところでこの二つの問題は、本来対象物を異にした全く別個の問題に属し、相混淆するを許さない。例えば「桜」という商標と「チエリー」という商標とが、互いに「類似の商標である」ということ、「虎」という商標と「月虎」という商標とが、互いに「非類似の商標である」ということは、共に直接商標それ自体の上で決定され、決定していることであつて、使用した商品の異同如何によつて本来類似の商標が非類似商標になつたり、非類似の商標が類似商標になつたりする筋合のものではない。と同様に「醤油」と「ソース」とが商品として「類似である」ということ、「味噌」と「醤油」とが、商品として「非類似である」ということは、共に直接商品そのものゝ上で決定され決定していることであつて、これに付された商標の異同如何によつて、本来類似の商品が非類似の商品になつたり、非類似の商品が類似の商品になつたりする筋合のものではない。（それなればこそ、被上告人が原審に乙第一号証の一及び乙第二号証の一として提出した「類似商品例集」というような商品の類否基準例が、商標とは全く無関係に制定し得られるのである」というように、商品の異同は商標の類否を左右せず、商標の異同は商品の類否を決する理由にならないのである。
果して然らば、原判決が上記の如く、上告人の指定商品と引用登録商標の指定商品との商品の類否を決定するに当り、「これに本件のような類似の商標を付するにおいては」「商品の出所の誤認混同を来たす」が故に「両者は類似の商品というに妨げがない」とされたのは、商品自体の類否を専ら商標の作用たる商品の出所の誤認混同性によつて決せられたもので、商標法上の商品の類否判定に関する根本法則を誤つたものであり、その判決は違法であてて、破毀を免かれない。（商品の出所識別の作用は商品自体がするものではなく、専ら商標の発揮する作用である。だから「商品の出所の誤認混同を来たす」が故に「両者は類似の商品というに妨げがない」とされる原判決は、窮極の結論において上告人が上記した（三）の「商標の作用」のみを取り上げて商品の類似を決定したものに他ならなく、従つて、若しそうした商標の作用を藉りなかつたとすれば、「商品の出所の誤認混同」は「生ぜす」、判決の結果は反対になつたであろうことが、判決文自体の上に顕現している）。
第二、原判決が商品の類似認定の根拠として挙示されたところの、（一）「両者はいづれもきわめて広く一般に、書写およびこれに密接に結合された用途に供される具として日常たえず使用される商品であること、（二）同一の店舗で販売されるのを常態とする商品であること、の二つも亦「墨汁」と「ホチキス」（ホチキス以外の他の商品についても同論である）とを以て、類似商品とする理由にはならない。
言うまでもなく「墨汁」は、ペンや筆につけて文字や図形の書写に使う液汁であるが、ホチキスはそのような用途に使用するものではなくして、紙その他の物体を金属片で綴るために使用する金属製の「綴り器」である。判決ではこれを、「書写に密接に結合された用途に供されるから」というような苦しい弁明で糊塗しているが、このように墨汁とは全く別種の用途、別異の作業に使われるホチキスを目して「書写に密接に結合された用途に供される」から、類似の商品に属すとしなければならないと言われる原判決の見解は、これを他の例で言えば、醤油と麺類とは共に食料品として密接に結合した用途に供されるから類似商品である否、「ウドン」とウドンを盛つた「丼」とは密接に結合した用途に供されるから類似商品とすべきである、という論と同じであつて、用途における共通性、否、牽連性をそこまで拡張して商品の類似を認定したのでは、世の中に類似ならざる商品は絶無とまでは言い得ないにしても稀有となり、その結果「織物」（第十六類）に対する「被服」（第十七類）、「酒類」（第二十九類）に対する「清凉飲料、果実飲料」（第二十九類）、又は「調味料」（第三十一類）に対する「加工食料品」（第三十二類）等々をそれぞれ別類として規定した新商標法施行規則の商品類別区分の規定精神が理解できなくなるのは勿論、醤油と食用油、ペンと帳簿、織物と和洋服、石鹸と化粧品等々（これら商品相互間の距離は墨汁対ホチキス間の距離よりも近い）について同一商標の登録を、別々の人に対し許容して来た何万何千の既登録商標は、その適法性を是認することができなくなるであろう。実に思わざるも甚だしいと謂わねばならぬ。
次に「墨汁」と「ホチキス」とが「同一の店舗で販売されるのを常態とする」という理由も、「小売店」におけるそれを指称したものと思われるが、是亦理由にならない。蓋し、酒屋へ行けば酒もビールもサイダーも味噌も売つている。乾物屋へ行けば素麺も椎茸も卵も海苔も売つている。呉服屋へ行けば、反物も帯も足袋も売つている。薬屋へ行けば薬も化粧品も石鹸も懐炉も売つている。荒物屋へ行けば箒もバケツも火鉢も繩も売つている。というのが、古今東西を通じての商品小売の実態である。否、現在の花形小売店たる「何々百貨店」に至つては、世の中の有りと有ゆる百貨が、悉く同一の店舗内で売られている。こうした実状下において、「同一の小売店内で売られるのを常態とする商品の場合には類似商品とすべきである」と抽象的に結論したとしたら、その結果は一体どういうことになるであろうか、是亦世の中に類似の商品でないものは稀有となり、商品の類別区分制定の趣旨が没却され、何万何千の既登録商標の適法性を是認し得なくなるのは、前述した商品用途の牽連性を拡大解釈して商品の類似を決定した場合と同様に帰す。
これを要するに、原判決が商品それ自体について挙示した前記二つの理由は、何等商品の類似を認定する上の根拠となるものではなく、結局原判決は、法に所謂類似商品の意義を誤解し、それがため首肯するに値する理由を付せずして事案商品の類似を即断した違法があり、この点からも到底破毀を免かれない。
第三、旧商標法第二条第一項各号の規定する商標の不登録事由には、一般公衆の利益の保護を目的としたそれと、或る特定人の個人的利益の保護を目的としたそれとの二つがある。第十一号「商品の誤認又は混同を生せしむるの虞あるもの」は前者に属するが、第九号「他人の登録商標と同一又は類似にして同一又は類似の商品に使用するもの」は後者に属する。（九号とは別に十一号の規定を置いた点に深く留意を要す）。
一方商標登録出願者は、命令の定める類別内に於てその商標を使用すべき商品を指定するものであり（旧商標法第五条）、その指定の結果として、商標権者はその指定した商品に付その商標を専用する権利を有するものである（同法第七条）。
指定した商品についてのみ専用権を有すとされた商標権、その商標権者の個人的利益を保護せんがために、指定外の商品たる「類似の商品」（類似商品は常に指定外の商品であることに留意）に対してまで他人の登録（同一又は類似商標の登録）を排除禁遏せねばならない理由は一体どこから出て来るのであろうか、九号における商品の類否に関する判断は須らく此所にその出発の基点を置いて考察すべきが本筋であろう。つまりその商品……今類似商品となすべきか否かについて対決を迫られている商品……に対して、その商標の登録を許容することが、先きに他人に与えた他人の商標権の保護を危殆ならしむべき相当因果関係があるかどうか、それがある場合には類似商品となすべきであり、それがないとすれば非類似商品とすべきである。この場合における相当因果関係の有無を決すべき基準、それは何と言つても両商品の構成、性状、外観、用途、用法等直接商品それ自体の上における共通性乃至近似性（牽連性にまで拡張すると既記設例のウドンと丼の類似にまで脱線する）の有無ということを主眼とすべきであり、これにその商品の生産部門の共通性の有無等取引の実情を二義的に加味して綜合判断すべきである。小売店で一緒になるなどということはこの場合の基準にはならない。（一）何故商品それ自体の上に於ける共通性近似性を第一義に置かねばならないか、それは、世人が物を購う場合には、例えばバターを買わんとして人造バターで間に合わせることはあつても、砂糖を買つて間に合わせるということはあり得ないし、物を売つて商売にする商人の側においても、バターを売つているところえ人造バターを売る人が出現すれば商売に影響を受けるが、砂糖を売る人が出現しても何等盛衰の影響を受けることがない。というように、商品それ自体の構成性状、外観、用途、用法等に於て共通性近似性があれば、既登録商標権者の商売に利害の影響を及ぼすことはあり得るが、それがない場合には、既登録商標権者の商売に何等利害の影響を及ぼす筋合がないからである。（二）何故商品生産部門の共通性ということを斟酌事項とするか、それは現今商品に使用されている商標の大部分が所謂製造標であつて、販売標ではなく、一般の世人は通常「商標は商品の製造元をケン別させるもの」としてこれを遇しているのが実情であるからである。（三）何故小売店で商品が一緒になるということをこの場合の斟酌事項としないか、これについては既に前第二の論点で詳述したとおりであるが、商標界における次のような事実の既存することも、この場合忘れてはならない大事な事柄である。それは一口に言えば、「同一商標の雑居」ということが商品取引市場における既定の事実であるということである。
人は誰でも天上天下唯一無二でありたい、人に自分を真似られたくない、という本能を有す。今自分が写真機に「富士」という商標を選定使用した場合、当該商品たる写真機の世界については無論のこと、電気機械器具にせよ、食料品にせよ写真機以外の如何なる商品についても、自己のその「富士」と同じ商標が他人によつて使用されることを欲せず、如何なる商品についても他に使用例の絶無な、自己のみの「富士」でありたい、と希うのが本能である。併しそうした意味の絶対的な「唯一無二」ということは、残念ながら商標登録制度が布かれて七十余年を経過した今日の商標界においては、到底望み得べくもない夢なのである。例を今本件で問題となつているPEACOCK（孔雀）なる商標についてみても、次表の如く、旧商標法施行規則の商品類別七十ケ類中の大部分たる五十四ケ類に亘る凡百の商品について、各別の人によつて現に登録され使用されているのであつて、墨汁に関する引用登録商標のみが唯一の存在なのでは決してない。
PEACOCK又は孔雀印商標登録の実情
類別（旧法） 登 録 番 号
１〜70 ＜省略＞
即ち孔雀印は、紙類（五〇類）、＜中略＞電気製品（六九類）、等々日用の百貨について普く使用され、そうした商品が、世人の毎日出入する小売店において同居雑居的に同時に販売されていることについては、一般の世人が先刻承知しているところであり、こうした商品界商標界の実態から多くの経験と訓練とを積んで所謂「商標慣れ」し、容易に混同誤認に陥らないよう習熟しているのが、世人の常識であるということを念頭に置いてかゝる必要がある。
果して然らば、引用既登録商標の指定商品「墨汁」と、上告人の本件出願の指定商品「ホチキス」（ホチキス以外の商品の場合と雖も同一般である）とは、商品自体として彼此その構成性状、外観、用途、用法等悉く異別であつて、何一つとして共通する点はなく、代替性も絶無である。従つて墨汁を購わんとしてホチキスを購う購買者のないのは勿論、ホチキスが売れたからといつて墨汁の販売に影響を及ぼすこともない。その上製造業者に至つては、一方の墨汁は稍化学製品に近く化学関係の業者によつて製造せられるのに対し、他方のホチキスは金属製品として金属加工業者によつて製造せられるもので、彼此その生産の部門・分野を全く異にすることも疑のない事実である。即ち両者は原判決でも言つているように、唯文房具として小売店で一緒に売られる場合があるという以外には、毫厘の共通性もない別商品である。従つてホチキスに本件出願商標の登録を許容したとしても、これによつて引用登録商標権者の墨汁の商売には何等利害の影響を及ぼさず、その墨汁の権利保護の完全性を破壊するような何等の因果関係も考えることはできない。（寧ろ墨汁の商標権を保護するために、ホチキスにまでその禁止効を及ぼすことこそ、甚だしい行過ぎであり、墨汁の権利者自身にとつても意外とさえするところであろう）。
原審がこうした点について何等の審案をも加えることなく、墨汁とホチキス（ホチキス以外の部分についても同論）とを以て類似商品と即断したのは、旧商標法第二条第一項第九号の法意を誤解して類似商品でないものを類似商品と誤断した違法並に審理不尽、理由不備の違法あるを免れず、その判決は速かに破毀せらるべきである。
（註一） 理由がどう説明されたにせよ、墨汁とホチキス又はバインダーが類似商品であるなどという判決が確定した場合、それが高裁判例として及ぼす悪影響には計り知れないものがあり、勝訴者たる特許庁としても実際は困惑するであろう。
（註二） 同一又は類似の商標を、「類似の商品」に使用した場合には刑罰に処せられる。（商標法の罰則規定）。墨汁の商標をホチキスに使用したからと言つて刑事責任の存在を観念し得るだろうか。（上記一類から七〇類までの孔雀印登録の多数の存在を念頭において）。